בית הדין הארצי לעבודה	
	עב"ל 441-08 

ניתן ביום 12 יוני 2013

 המוסד לביטוח לאומי	המערער	
                     -		
 1. אסתר פרגר ויניאר
 2. קיבוץ אפיקים
 3. התנועה הקיבוצית
 4. היועץ המשפטי לממשלה	

המשיבים	

בפני: סגן הנשיאה יגאל פליטמן, השופט עמירם רבינוביץ, השופטת רונית רוזנפלד
           נציג העובדים מר ראובן רבינוביץ, נציג המעבידים מר מיכה ינון

בשם המערער - עו"ד עמוס רוזנצויג; עו"ד רועי קרת
בשם המשיבה - עו"ד רן ארנון
בשם קיבוץ אפיקים - עו"ד נעמי אשחר
בשם התנועה הקיבוצית - עו"ד אמיר גנז; עו"ד יעקב אברהמי
בשם היועץ המשפטי לממשלה - עו"ד מיכל לייסר

כותרת "פסקדין":
ביה"ד הארצי לעבודה: חבר קיבוץ איננו בגדר "עובד" הקיבוץ, ולכן אינו זכאי לדמי אבטלה בעת עזיבתו.
פסק דין	

סגן הנשיאה, יגאל פליטמן

1.	פתח דבר
א.	לפנינו ערעור המוסד לביטוח לאומי (להלן - המוסד) על פסק דינו של בית הדין האזורי בנצרת (השופטת אורית יעקבס ונציגי הציבור מר יצחק רז ומר מוני סגן; בל 1508/07), בו נפסק, לעניין תביעת הגב' פרגר (להלן - המשיבה) לדמי אבטלה, כי היא נחשבת לעובדת קיבוץ אפיקים בו חיתה כחברת קיבוץ ואותו עזבה. לפיכך, חויב המוסד לשלם לה את דמי האבטלה על פי חוק, חרף אי תשלום דמי ביטוח אבטלה בגינה למוסד.

ב.	בסעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשמ"ה-1995 (להלן - החוק), נקבע, כי מבוטח בביטוח אבטלה הינו - "תושב ישראל, והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".
	... "עובד" - למעט חבר באגודה שיתופית שהיא קיבוץ או מושב שיתופי, שרואים אותו כעובד לפי הוראות סעיף 3"

ג.	במקרה שלפנינו עולות שתי שאלות לאור הוראת החוק ונסיבות המקרה: 
	האחת - האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין המשיבה לקיבוץ בו הייתה חברה.
	השניה - האם היא הייתה בגדר "עובד" על פי חוק, שהקיבוץ חב בתשלום דמי ביטוח אבטלה עבורו.

ד.	קיבוץ אפיקים, התנועה הקיבוצית והיועץ המשפטי לממשלה צורפו לדיון בערעור נוכח הסוגיות העקרוניות שמעלה הערעור ביחס להגדרת חבר קיבוץ כעובד הקיבוץ, ולהשתת חבות תשלום דמי ביטוח אבטלה על הקיבוץ עבור חבריו.

2.	המסכת העובדתית
א.	המשיבה, ילידת 1943, הייתה חברת קיבוץ אפיקים (להלן - הקיבוץ) במשך למעלה מ-40 שנה, עת נישאה עזבה את הקיבוץ ועברה להתגורר עם בן זוגה במושב ברמת הגולן.

ב.	המשיבה מילאה תפקידים בכירים במסגרת הקיבוץ. בין היתר הייתה, משך שתי קדנציות, חברת מזכירות הקיבוץ וכן שמשה בתפקיד מנהלת משאבי אנוש של הקיבוץ (בדומה לתפקיד סדרן הקיבוץ בשעתו).

ג.	בשנת 1998, עם סיום תפקידה כמנהלת משאבי אנוש ולאחר סיכום עם סידור העבודה בקיבוץ, עברה המשיבה לעבוד כמזכירה במפעל צחמ' אפיקים (להלן - המפעל). המפעל הינו בבעלותו הבלעדית של הקיבוץ. במפעל היא עבדה עד חודש אוגוסט 2006, עת נפסקה עבודתה, עם עזיבתה את הקיבוץ, כמצוין לעיל.

ד.	בניגוד לנקבע בפסק דינו של בית הדין קמא, המשיבה לא פוטרה מעבודתה במפעל; אלא על פי סיכום עימה, הסתיימה עבודתה שם עם עזיבתה את הקיבוץ עקב נישואיה (עמ' 6 שורה 8 לעדות המשיבה).
	
ה.	בין המשיבה למפעל לא נערך כל משא ומתן באשר לתנאי עבודתה, לא נקבעו תנאי עבודתה ולא נערך כל הסכם בכתב.
	רישום שעות עבודת המשיבה, ההתחשבנות ביחס לימי החופש, ימי מחלתה וכו', היו על פי דיווח המפעל לקיבוץ, ונוהל רישום ומעקב בכרטיסה של המשיבה.

ו.	כדי ליתן מענה לתמורות העיתים מרחיקות הלכת שהתרחשו בקיבוצים במרוצת השנים, מונתה, על פי החלטת ממשלה ממאי 2002, ועדה ציבורית  לבדיקת אותם שינויים. הוועדה פרסמה המלצותיה בחודש אוגוסט 2003, ועיקרן, אבחנה בין "קיבוץ שיתופי", המתנהל על פי מודל "אורחות חיים" תוך שמירה על עקרונות שוויון מלא, בעלות הכלל בקניין; לבין "קיבוץ מתחדש", המאפשר קניין פרטי מוגבל כמו שיוך דירות לחברים, מתן תקציב דיפרנציאלי; אולם הכל בכפוף לשמירה על עקרונות הערבות ההדדית והשוויון בגבולות שייקבעו.
	המלצות הוועדה אומצו על ידי הממשלה בהחלטתה מיום 8.3.04. כפועל יוצא מכך הותקנה שורת תקנות בשנת 2005 על ידי רשם האגודות השיתופיות, כשהיבטי המיסוי ודמי הביטוח נשארו כשהיו.

ז.	באשר לקיבוץ אפיקים - עד מרץ 2004 היחסים בין הקיבוץ לחבריו היו מבוססים על מודל "אורחות חיים" של "קיבוץ שיתופי מסורתי". 
	מאותו מועד ואילך, לאחר קיום אסיפת חברים בנושא, הוחלט על מעבר הקיבוץ למודל  "רשת ביטחון", שיש בו גם מן הסממנים של "קיבוץ מתחדש". (השינוי התקנוני המתחייב מהמעבר למודל החדש טרם נעשה). משמעות שינוי המודל הייתה, בין היתר, שמירה על סל שירותים משותפים ועל ערבות הדדית הרבה מעבר למה שרשם האגודות השיתופיות חייב על פי התקנות החדשות לגבי "קיבוץ מתחדש". השירותים שנתנו קודם נשארו בעינם, אלא שבגין חלקם נקבע תשלום מסובסד ברמות גבוהות מאוד.  
	הוצאות בריאות, רווחה, רכב, בנים תלויים בהוריהם, פנסיה (שווה לכל החברים), חוב אקטוארי לפנסיה, חינוך, תרבות, מכבסה, חדר אוכל, ספריה, בריכה וכו' - כל אלה מומנו ממיסוי החברים וממקורות נוספים. המיסוי הפנימי האמור בא לשרת בעיקר את קיום "רשת הביטחון". מעבר לזה הייתה קרן לעזרה הדדית לחברים במצוקה.
	(עדות הגב' ענת גרה מנכ"ל קהילת קיבוץ אופקים, ע"מ 7-8 לפרוטוקול).

ח.	לגבי תקציב החברים, אשר על פי מודל "אורחות חיים" ניתן באופן שויוני, נשכרה חברה חיצונית שבצעה תימחור של כל משרות העבודה שבקיבוץ לרבות במפעל, במינעד מוגבל מראש שנע בין 100% ל-150%. לאור האמור, התקציב הדיפרנציאלי בין החברים ביחס למשרותיהם בקיבוץ נע במשרעת של לא יותר מפי 1.5 בין חבר לחבר.
	
ט.	גם לאחר המעבר למודל "רשת ביטחון" המשיך המפעל לדווח לקיבוץ כמקודם על עובדי המפעל חברי הקיבוץ ושווי תימחור משרתם. על פי "שווי השכר" נוכו הניכויים הקיבוציים לרבות ל"רשת הבטחון", על מנת לשמר רמת קיום מינימלי, לרבות תשלום קצבת קיום למי שאינו משתכר סכום מינימלי שנקבע. יתרת "שווי השכר" לאחר ניכויים הופקדה בתקציב אישי חודשי של כל חבר וחבר בקיבוץ. כך נעשה גם לגבי המשיבה.

י.	כל חברי הקיבוץ קיבלו "תלוש שכר פנימי", "דפית" בלשונם, בו צוין שווי תימחור המשרה ופורטו הניכויים ממנו. באותה "דפית" צוין כאילו שולמו על-ידי החבר באופן אישי דמי ביטוח לאומי, אלא שבפועל אין חולק, כי למוסד לביטוח לאומי לא הועברו דמי ביטוח כאמור. לעניין זה הקיבוץ המשיך לשלם למוסד דמי ביטוח בגין כל חבריו על פי אותה מתכונת שקדמה למעבר למודל "רשת הביטחון".

יא.	עם עזיבתה של המשיבה את הקיבוץ, שולמו לה פיצויי עזיבה לאור ויתקה בסך של מאות אלפי שקלים לרבות בגין שנות חברותה בקיבוץ לאחר מרץ 2004, ולרבות בגין הפנסיה ואפשר אף חלף דמי אבטלה (עמ' 15 לעדות מר קרסו חשב קיבוץ).

3.	פסק האזורי
	בית הדין קמא קבע בפסק דינו, כי לאור תכלית תשלום דמי אבטלה, יש לקבוע, כי בין המשיבה לקיבוץ התקיימו יחסי עובד מעביד, ואי תשלום דמי ביטוח בגינה אינו יכול לפגוע בזכאותה הסוציאלית. אשר על כן הוא הגיע למסקנה שיש לקבל את תביעתה לתשלום דמי אבטלה.
נוסיף על הנפסק, כי מסקנתו זו של בית הדין קמא מחייבת כמובן חיוב הקיבוץ בתשלום דמי אבטלה כ"מעביד" עבור חבריו "העובדים", שהרי עקרונית לא יתכן ביטוח ללא תשלום דמי ביטוח.

	טיעונים ועמדות
4.	עיקר  טיעונו של המוסד

א.	גם לאחר השינוי בקיבוץ, אין בין הקיבוץ לחבריו יחסי עובד-מעביד, כפי שנקבע מפורשות בסעיף 1(ה) לתקנות העבודה של הקיבוץ, וכן לאור עדותם של מנכ"לית הקהילה וחשב הקיבוץ.

ב.	גם לאחר השינוי, המפעל בו עבדה המשיבה המשיך להעביר את תמורת עבודת החברים לקיבוץ.

ג.	התשלום ל"ביטוח לאומי" (שצוין ב"דפית") היה למעשה פיקציה. מאחר שניכוי זה בפועל לא הועבר מעולם למוסד לביטוח לאומי. כל העת הקיבוץ שילם למוסד דמי ביטוח עבור המשיבה כחברת קיבוץ (בהתאם לדירוג 01) עם פטור מתשלום לענף ביטוח אבטלה, ולא בהתאם לשווי המשרה שלה. בנסיבות אלה לא ניתן לראות במשיבה כמי שמבוטחת בביטוח אבטלה.

ד.	לאור האמור, המשיבה לא הייתה מבוטחת בביטוח אבטלה על פי הוראת סעיף 158 לחוק, משסעיף זה לחוק מוציא מהגדרת "עובד" כל מי שהוא חבר אגודה שיתופית שהוא קיבוץ או מושב שיתופי. גם לאחר השינוי, יחסיה של המשיבה עם הקיבוץ היו למעשה יחסי חברות בו, ולא יחסי עובד-מעביד. 

ה.	הערבות ההדדית לה מחויב הקיבוץ "מייתרת" את הצורך בכיסוי הביטוחי שמעניק פרק ביטוח אבטלה שבחוק, ומהטעם הזה פטורים גם חבריו מתשלום דמי ביטוח למערער בעד ענף זה (ראה לעניין זה דברי הכנסת 172 עמ' 2039).

ו.	כב' ביה"ד קמא לא פירש נכונה את הוראת סעיף 3 לחוק, שכן סעיף 3 לחוק נועד אך ורק לשם קביעת זהותו של מי שמשלם דמי ביטוח כאילו היה עובד ומי שמשלם דמי ביטוח כאילו היה מעביד. 

ז.	טעה כב' ביה"ד קמא בהתבססו על העובדה שחברי הקיבוץ חויבו לעבוד כתנאי לקבלת תקציב, ובהתעלמו מכך שהזכאות לדמי אבטלה מהמוסד מותנית אף היא בנכונות לעבוד. מעבר לזאת בגין עזיבתה את הקיבוץ שולם למשיבה מענק, הכולל את מרכיב הזכאות לתחליף דמי האבטלה שמשלם הקיבוץ. 

5.	טיעון המשיבה בקליפת אגוז

א.	השינוי העיקרי שחל בקיבוץ ממרץ 2004 התבטא בקשר הישיר והמובהק בין עבודתו של החבר ובין שכרו. לפיכך מדובר בקיבוץ מתחדש, אשר ההלכות הישנות שיושמו ביחס לקיבוץ המסורתי אינן חלות עליו. עם תהליך ההפרטה (שינוי אורחות חיים) חלו שינויים במערך היחסים שבין החבר לקיבוץ, ומרבית ההנמקות שעמדו ביסוד דחיית הטענה בדבר יחסי עובד מעביד אינן עומדות עוד.

ב.	המשיבה תטען כי צדק בית הדין קמא כאשר לא "נגרר" אחר הלכות ישנות שאינן רלבנטיות למצב העובדתי החדש שנוצר בעקבות השינוי שחל. הקיבוץ אינו דואג עוד למחייתו של החבר. החבר הוא זה שדואג למחייתו והוא עושה זאת, ככל יתר תושבי המדינה, באמצעות עבודה המניבה לו שכר ופרנסה.

ג.	במצב הדברים הנוכחי מה הטעם באפליה פסולה הקובעת כי בין חברי הקיבוץ לקיבוץ אין יחסי עובד מעביד ומכאן נגזר מיידית כי חבר קיבוץ שעובד ומקבל שכר אינו מוגן בשעת הצורך, אלא אם ימשיך לשמש כחבר קיבוץ ואז הקיבוץ מחויב לספק לו עבודה אחרת בשכר או תקציב קיום אישי.

ד.	גם אם הקיבוץ לא הפריש כדין את דמי הביטוח הלאומי, או ששילם על פי התעריף המקובל אצל חברי קיבוץ עדיין לא נגרעת זכותה של המשיבה מלקבל דמי אבטלה שעה שהיא כבר אינה חברת קיבוץ ונותרה חסרת פרנסה וחסרת הכנסה. כבר נפסק על ידי בית הדין הארצי לעבודה כי:

"הכלל הוא ש'המעביד חייב בתשלום דמי ביטוח בעד עובדו'... דמי ביטוח אלה מכסים את כל ענפי הביטוח... ואי-תשלומם על-ידי המעביד אינו גורע מזכאותו של העובד לגמלה".
דב"ע מט/0-201 המוסד לביטוח לאומי - שושנה מלאכי, פד"ע כא 333, 337 - 338).

6.	לוז עמדת קיבוץ אפיקים

א.	שגה בית הדין קמא בקובעו שמסעיף 3 לחוק למדים על קיומם של יחסי עובד מעביד בין חבר קיבוץ לקיבוצו. ההסדר בסעיף 3 לחוק הביטוח הלאומי נועד להבטיח שחברי קיבוץ ייהנו מהביטחון הסוציאלי שמעניק המוסד על אף העובדה שביניהם לבין הקיבוץ אין יחסי עובד ומעביד. החוק  קובע כי "עובד" לעניין ענף דמי אבטלה לא כולל חברי קיבוץ שרואים אותם כעובדים לפי סעיף 3 לחוק ביחס לחלקים אחרים של חוק הביטוח הלאומי. 

ב.	קיבוץ אפיקים מפנה לפסקי דין בהם נקבע כי בני קיבוץ זכאים למענק עבודה מועדפת, הנכלל בענף דמי אבטלה. אלא שלדעתו לא ניתן ללמוד מהפניות אלו לענייננו מאחר ש:
I.	במספר מקרים רצה בית הדין לעבודה ללכת לקראת בני הקיבוץ ולכן קבע את זכותם לקבלת מענק עבודה מועדפת, מסיבות של העדר הצדקה לאפליתם לרעה, ובפרט נוכח העובדה שלצורך קבלת מענק עבודה מועדפת אין צורך בתקופת אכשרה כעובד (להבדיל מהזכאות לדמי אבטלה). 
II.	בעקבות פסקי דין אלה תוקן חוק הביטוח הלאומי והוסף סעיף 174א הקובע כי הוראות סעיף 174, המפרטות את תנאי הזכאות למענק עבודה מועדפת, יחולו גם לגבי חייל, שהוא חבר אגודה שיתופית שהיא קיבוץ ואשר רואים אותו כעובד לפי הוראות סעיף 3. תיקון זה, כך לטענת קיבוץ אפיקים, אך מאשש את הטענה שככלל הוראות הפרק הדן בדמי אבטלה לא יחולו על חברי קיבוץ. 

ג.	הקיבוצים משלמים דמי ביטוח לביטוח הלאומי עבור חבריהם בהתאם להסדרים מיוחדים שנקבעו בחוק, בתקנות ובהוראות שונות.
	תקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח), תשי"ד-1954 (להלן - תקנות הגביה) מגדירות את אופן חישוב ה"הכנסה" של חברי קיבוץ לצורך קביעת דמי הביטוח.
	הוראה 327 להוראות מינהל הביטוח והגביה של אגף הגביה במוסד לביטוח לאומי, שעניינה "קיבוצים ומושבים שיתופיים", קובעת כי דמי הביטוח המשולמים עבור חברי קיבוץ העובדים בענפי הקיבוץ השונים ישולמו לפי סיווג 01.
	מאחר שחברי הקיבוצים אינם מבוטחים בענף דמי אבטלה, לא כוללים דמי הביטוח המשולמים לפי סיווג 01 תשלומים לענף דמי אבטלה.

ד.	ההלכה בדבר העדר יחסי עובד ומעביד בין חבר קיבוץ לקיבוץ, היא הלכה מושרשת כנפסק בע"ע 1501/04 אמיר בונה נ. פלסים אביזרים בע"מ וקיבוץ מרחביה (להלן - פרשת בונה). 

7.	תמצית עמדת התנועה הקיבוצית
א.	הוראת סעיף 3 לחוק, נועדה להבהיר, כי למרות הנחת היסוד שבין חבר האגודה לאגודה לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד, הרי שלעניין חוק הביטוח הלאומי בלבד, יראו את האגודה כמעביד ואת החבר כעובד.

ב.	אשר על כן, אין כלל מקום להיכנס לבחינת התאמת המבחנים השונים שנקבעו בפסיקה לשם קביעת יחסי עובד ומעביד ליחסים שבין החבר לקיבוצו.

ג.	ומהכלל אל הפרט, בסעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי נקבע, לעניין ביטוח אבטלה בלבד, שלא יראו בחבר הקיבוץ עובד ובקיבוץ מעביד ועל כן לא יהיה הקיבוץ מחויב בתשלום בגין רכיב האבטלה בתשלומי הביטוח הלאומי והחבר לא יהיה זכאי לדמי אבטלה.

ד.	לו רצה המחוקק להחיל את פרק דמי אבטלה על חבר הקיבוץ היה משמיט את הגדרת ה"עובד" בסעיף 158 ובכך היו הדברים באים על תיקונם. משלא נהג כך הרי שגילה דעתו כי פרק ז' לחוק הביטוח הלאומי, למעט לעניין עבודה מועדפת, לא יחול על חבר קיבוץ העובד בקיבוץ או מטעמו. 

ה.	פסיקה רבת שנים קבעה, כי ככלל, בין חבר אגודה שיתופית המועסק באגודה או במפעליה לבין האגודה לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד; שכן החבר מועסק באגודה מכוח חברותו ולא מכוח התקשרות למטרות העסקה. אכן יתכנו מקרים בהם החבר יועסק בהסכם נפרד כעובד, ואף בין הקיבוצים המתחדשים יש שקבעו מפורשות קיומם של יחסים אלה. בקיבוצים אלה מקבל החבר משכורת ולא תקציב והקיבוץ - המעביד - מפריש התשלום למוסד לביטוח לאומי וכו'. בענייננו, לא כך היו הדברים.

ו.	בקיבוץ המתחדש ככלל, לא שונו היחסים בין החבר לאגודה ולא מתקיימים יחסי עובד ומעביד, אף כי תקצוב החבר דיפרנציאלי ותרומת עבודתו נלקחת בחשבון ומשפיעה על גובה תקציבו. ואכן בפרשת בונה העירה השופטת וירט-ליבנה:
	"באת כוח המערער עשתה כל שביכולתה כדי לשכנענו כי יש לראות בעבודתו של המערער בחברה כיוצרת יחסי עובד ומעביד המובדלים מיחסי חבר הקיבוץ לבין הקיבוץ. אולם לא מצאנו כי יש לקבל טענותיה אלה גם לאחר שהקיבוץ עבר תהליך לכוון ההפרטה שכל שהשתנה בו הוא מתן תקציב דיפרנציאלי לחבריו". 

ז.	יש אף לזכור כי חבר שאינו עובד, מסיבה מוצדקת, זכאי שלא יפחת תקציבו משיעור שכר המינימום במשק בצירוף תוספת ילדים, ככל שישנם ילדים התלויים בו הן מכוח תקנוני הקיבוצים והן מכוח תקנות האגודות השיתופיות (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש), התשס"ה-2005. אכן, תקנות אלה אינן חלות על המשיבה, אשר עזבה את קיבוצה, אך פסק דינו של בית הדין האזורי לא סויג לסיטואציה מיוחדת זו.

8.	סיכום עמדת היועץ המשפטי

א.	מעמדם של חברי אגודה שיתופית אשר עובדים באגודה השיתופית או מטעמה, הוסדר על ידי המחוקק עת קבע כי הראשונים עובדים והאחרונה מעסיקה - לעניין סעיף 3 לחוק.

ב.	בפרק העוסק בביטוח אבטלה - הוצאו באותה מידה של בהירות - חברי אגודה שיתופית שהינם עובדים לפי סעיף 3  לחוק - מגדרי מבוטחים בביטוח אבטלה.

ג.	נוכח האמור, מתחייב, כי לא יהא זה נכון להחיל מבחנים המקובלים לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעביד לצרכי חוק הביטוח הלאומי.

ד.	בין אם בקיבוץ שיתופי עסקינן, ובין אם בקיבוץ מתחדש שהנהיג שכר דיפרנציאלי, מכלול ההסדרים שנקבעו בתקנות החדשות (בעניין הקיבוץ המתחדש) לעניין טיבו וטבעו של הקיבוץ המתחדש; מלמדים, כי אין שוני רלבנטי בין קיבוץ שיתופי לקיבוץ מתחדש לצורך הפרק העוסק בביטוח אבטלה.

ה.	המשמעויות של הותרת פסק הדין על כנו עלולות לסכן את מעמדם של הקיבוצים המתחדשים ולהכניסם לקשיים כלכליים שסופם מי ישורנו.

ו.	הותרת הפסיקה על כנה אף תחשוף את המדינה - באמצעות המוסד לביטוח לאומי, לתביעות רבות, 7 שנים אחורה.

	אשר לדעתנו 
9.	חבר קיבוץ ועובד קיבוץ
הקיבוץ כאגודה שיתופית הינו תאגיד שחבריו בעצם מעסיקי עצמם. משום כך הכלל הוא, שאין יחסי עובד מעביד בין הקיבוץ כאגודה שיתופית, לחבריו; כשם שאין יחסי עובד מעביד בין האגודה לחברי אגודות שיתופיות אחרות בהם עובדים החברים מכוח חברותם באגודתם.

לעניין זה יפים כבהינתנם דבריו של נשיא בית המשפט העליון השופט שמגר בע"ע 4114/90  בן שושן  נגד כריכיה קואופרטיבית בע"מ  לאמור:

	"באגודה שיתופית, כדבר שבשיגרה - חבר באגודה 'עובד באגודה משום שהוא חבר בה,  והוא חבר משום שהוא 'עובד' (דב"ע לו/0-70). במצב עניינים כזה אין לראות את החבר כ'עובד', - שכן עבודתו אך נלווית לחברותו, ואינה נפרדת ממנה. ניתן לומר שכפי שכדי להיות 'חבר' בחברה נדרשת השקעת הון, המתבטא בכסף המשולם תמורת קניית מניות, כך ה'חבר' באגודה שיתופית 'משקיע' הון אנושי - היא עבודתו - ועבודה זו היא שמקנה לו את חברותו באגודה. במקרה כזה, אין לראות בעבודה באגודה, כמקנה סטטוס של עובד.

זהו, כאמור, הכלל. אך היוצא מן הכלל, החל על חברה, יחול גם על אגודה שיתופית. על כן, כאשר עבודתו של החבר באגודה השיתופית אינה נובעת מעצם חברותו באגודה, ניתן לראות בו עובד של האגודה השיתופית, בנוסף להיות חבר בה".

על אגודה שיתופית לרבות הקיבוץ חלה פקודת אגודות שיתופיות על תקנותיה. לאגודה שיתופית מוסדות ותקנון. לרשם אגודות שיתופיות סמכות חקירה ושיפוט בסכסוכים בין החבר לאגודה. ישנה הסדרה מיוחדת של מערכת היחסים בין החבר לאגודתו שלא לבית הדין לעבודה ניתנה הסמכות לדון בה. 
לאור האמור לעיל אין לראות בחבר קיבוץ כעובד הקיבוץ במסגרת יחסי עובד מעביד על פי משפט העבודה כפי שפסקנו אנו למשל בפרשת בונה.

10.	מטבע הדברים משפט העבודה והביטחון הסוציאלי חייבים להיות שלובים זה בזה כיוון שהם משלימים האחד את השני. משום כך, כל עוד לא נקבע אחרת בדין וכל עוד אין סיבה לסיוג , אזי "עובד" על פי משפט עבודה צריך להיחשב גם כ"עובד" על פי חוק הביטוח הלאומי. הקשר בין משפט העבודה לחוק הביטוח הלאומי לעניין הגדרת עובד בולט במיוחד כאשר מדובר בתשלום דמי אבטלה. תכלית תשלום דמי אבטלה הינה לאפשר מחיה לעובד שבעל כורחו נפסק מקור הכנסתו עד שימצא לו מקום עבודה חדש. זוהי בדיוק תכלית תשלום דמי הודעה מוקדמת ופיצוי פיטורים לגבי עובד על פי משפט העבודה (לפיכך למשל, סגן ראש מועצה מקומית נבחר, שהופסקה כהונתו, זכאי לפיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים כל עוד אין הוראה אחרת בדין לגבי זכאותו זו, כשם שהוא זכאי לדמי אבטלה על פי חוק הביטוח הלאומי).

11.	כיוון שחבר אגודה שיתופית איננו בגדר עובד על פי משפט העבודה, ובעיקרו של דבר הגדרת עובד על פי משפט העבודה תואמת להגדרת עובד על פי חוק הביטוח הלאומי, היה צורך בהוראה המיוחדת של סעיף 3 לחוק, כדי לקבוע כי:

"לעניין חוק זה רואים חבר אגודה שיתופית העובד במפעל האגודה או מטעמה כעובד ואת האגודה רואים כמעבידו....".

12.	על יחודו של הקיבוץ בבנין הארץ, עמדה שופטת בית המשפט העליון עדנה ארבל בבג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נגד מועצת מקרקעי ישראל. בפסק דינה צוטט שיר של אלתרמן על אנשי העלייה השנייה מתוך ספר התיבה המזמרת. נוסיף על המצוטט שם את השורות הבאות לעניין אורחות חיי הקיבוץ:

הם אמרו: נייסד קבוצה
ונהיה אנשים אחים
ובכל, משרוך נעל עד חולצה,
נתחלק בלבבות שמחים.

כך אמרו ונטו אהלים לבנים
ובכנרת ודגניה התחילו חונים.
וכל רואיהם
אמרו עליהם:
איזה מן בני-אדם משונים!

מיסדים קבוצת דגניה
על איזה יסוד?
באמת בני אדם משונים מאוד."

13.	הקיבוץ כאמור, הינו סוג מיוחד של אגודה שיתופית. על פי תקנות אגודות שיתופיות (סוגי אגודות) תשנ"ו-1995 הוא מושתת על יסודות של ערבות הדדית של שיתוף הכלל בקניין, עבודה עצמית, שוויון ושיתוף ביצור בצריכה, בחינוך, ובתרבות. אוסיף מעבר לזאת שהקיבוץ על פי תקנונו הוא אגודה שיתופית מיוחדת המאופיינת בארגון ייחודי של חיי קהילה משותפים של אנשים שהחליטו לקשור ביניהם גורל חיים ולחיות יחדיו, בדומה לבני זוג. חייהם מושתתים על עקרונות עזרה הדדית ושאיפה לשוויון, בה הפרט דואג לצורכי הכלל והכלל לצורכי הפרט. הקיבוץ הוא הוויית חיים שלמה המשתרעת הרבה מעבר לחיי העבודה וכוללת למשל עניני חינוך, תרבות, בריאות, כלכלה, לימודים, תחבורה, כביסה, ספריה, עניינים מוניציפליים וכו'. 
	כדי לקיים את צורת החיים המיוחדת הזו, חב חבר הקיבוץ מכוח חברותו בקיבוץ לעבוד ולתרום מכוחו לקיבוץ באופן שאין להפריד בין החברות בקיבוץ לעבודה בו. לאור אבחנה זו, עצם עבודת חבר הקיבוץ מתוקף חברותו בקיבוץ אינה מקנה לו מעמד של "עובד" בקיבוץ כמקום עבודה אצל מעסיק על פי משפט העבודה.
נוכח יחודו של הקיבוץ כאגודה שיתופית כאמור, נקבע בסיפא של סעיף 3 לחוק, כי "חבר אגודה שיתופית שהיא קיבוץ או מושב שיתופי רואים את החבר כעובד, ואת הקיבוץ או המושב השיתופי כמעביד אם החבר עוסק בתפקידו במסגרת סידור העבודה".  
במילים אחרות, כיוון שהוויית החיים הקיבוציים משתרעת על חיי אדם במלוא היקפם מעבר למסגרת עבודתו של חבר הקיבוץ בקיבוץ, הוגבלה פעילותו של חבר הקיבוץ לגבי היותו כעובד על פי חוק הביטוח הלאומי, אך ורק למסגרת עבודתו בקיבוץ. "סידור עבודה" היה זה שקבע את שיבוץ חבר הקיבוץ לעבודה בקיבוץ.

חבר הקיבוץ והזכאות לדמי אבטלה
14.	על פי סעיף 158 לחוק מבוטח בביטוח אבטלה הינו:
"תושב ישראל ... שהוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".
על פי הוראת החוק, חבר אגודה השיתופית, משהוא  נחשב כעובד על פי סעיף 3 לחוק והאגודה נחשבת למעבידתו והוא זכאי לשכר תמורת עבודתו - הינו מבוטח בביטוח אבטלה נוכח חיוב האגודה השיתופית בתשלום דמי ביטוח עבורו. לא כן לגבי חברי קיבוץ. חבר קיבוץ הוחרג מהדין שנקבע בסעיף 3 לחוק לגבי חברי אגודה שיתופית, ולגביו נקבע לעניין דמי אבטלה בסעיף 158 לחוק, כי איננו בגדר "עובד" לאמור: "עובד - למעט חבר אגודה שיתופית שהיא קיבוץ או מושב שיתופי שרואים אותו כעובד לפי הוראות סעיף 3".

החרגת חבר קיבוץ העובד בקיבוץ מהגדרת "עובד" לעניין ביטוח אבטלה חרף היותו חבר אגודה שיתופית, נעשתה לא בכדי. יסודה בייחודיות הקיבוץ כאגודה שיתופית וממילא בייחודיותו הנגזרת לכן, לעניין תשלום דמי ביטוח. 
לעניין דמי הביטוח קובע סעיף 335(ה) לחוק כי:
"מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158 ... ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה".
בסעיף 342 לחוק נקבע לגבי חובת תשלום דמי הביטוח, כי: "המעביד חייב בתשלום דמי ביטוח בעד עובדו".

האמור משקף את עקרון היסוד עליו מושתת תשלום הגמלה הגבייתית - שבאין חובת תשלום דמי ביטוח, להבדיל מאי תשלום דמי ביטוח חרף החיוב בתשלומם - אין זכאות לגמלה.

15.	באשר לחובת תשלום דמי ביטוח על ידי אגודה שיתופית שהיא קיבוץ, אזי מאז  היכנסו לתוקף של ענף ביטוח אבטלה בחוק הביטוח הלאומי, כלומר, מאז שנת 1973 ועד לימינו, במשך כ-40 שנה, לא היה על מעביד שהוא אגודה שיתופית שהיא קיבוץ, לשלם דמי ביטוח אבטלה בעד חבריו העובדים בקיבוץ. הסדר זה נעשה על פי הוראת סעיף 327 להוראות מינהל הביטוח והגביה במוסד לביטוח לאומי, הקובעת, כי דמי הביטוח המשולמים עבור חברי הקיבוץ העובדים בקיבוץ ישולמו לפי סיווג - 01. על פי סיווג זה ניתן פטור מתשלום דמי ביטוח אבטלה לחבר קיבוץ כאמור.

16.	אי הגדרת חבר קיבוץ כ"עובד" לעניין תשלום דמי אבטלה על פי סעיף 158 לחוק והפטור שניתן לקיבוץ מתשלום דמי ביטוח אבטלה בגין חבר קיבוץ העובד בקיבוץ נקבע לאור טיבו של הקיבוץ ותכלית תשלום דמי האבטלה למבוטח שהוא מובטל. 
	לגבי עובד שעבד אצל מעביד שאינו קיבוץ, הקשר ביניהם מוגבל לעבודה ותמורתה והשכר בעיקרון משולם ביחס ישיר לעבודה על פי המוסכם בין העובד למעביד. ככל שהופסקה עבודת העובד והוא נותר ללא מקור ההכנסה עליו לפנות לשירות התעסוקה ולהתייצב שם מידי שבוע למציאת עבודה מתאימה לו על פי כישוריו. ככל שתמצא לו עבודה שכזו - הוא חייב לקבלה. ככל שלא תמצא לו עבודה מתאימה - ישולמו לו דמי אבטלה ששיעורם נגזר משכרו קודם הפסקת עבודתו, על מנת לאפשר לו למצוא מקום עבודה חליפי.
	תפיסה זו של תכלית תשלום דמי אבטלה לעובד מובטל - אינה מתאימה לקיבוץ.
	הקיבוץ בעיקרו של דבר דואג לתעסוקת חבריו, ומכוח עקרון הערבות ההדדית מספק חינם או באופן מסובסד לכל חבריו, לרבות אלה שלא נמצאה להם עבודה בקיבוץ או מחוצה לו, כולל קשישים, נכים, חולים ולומדים וכו', את מכלול הדברים להם נזקק אדם בחייו, אם בעין או בכסף, לרבות מדור ולבוש,  כלכלה, בריאות, תרבות, בילוי וכו'. משום כך חובת התייצבות בשרות התעסוקה אינה רלבנטית לגבי חבר קיבוץ ותכלית תשלום דמי האבטלה למחוסר הכנסה - לא קיימת לגביו. אשר על כן לא ניתן לראות למשל, בחבר קיבוץ שהופסקה עבודתו בענף מסוים ולאחר חודשיים הוא החל עבודתו בענף אחר במסגרת סידור עבודה, כמי שהיה למובטל על פי החוק.

17.	תקציבו האישי של חבר הקיבוץ אינו נגזר משווי עבודתו, אלא הוא נקבע באורח מוסכם על כלל חברי הקיבוץ מתוך ראיית צורכי הקיבוץ כולו.
משום סיבה זו היה צורך בהגדרה מיוחדת להכנסת חבר קיבוץ, על מנת לקבוע שיעור דמי הביטוח שעל הקיבוץ לשלם בעד חבריו בענפי הביטוח בהם הוא חב בתשלום דמי ביטוח. לעניין זה נקבע בתקנה 5ב לתקנות הביטוח הלאומי (גביית דמי ביטוח) התשי"ד-1954, כי הערכת הכנסתו של חבר קיבוץ תהיה בעיקרו של דבר על פי "שוויה של המחייה, ושוויין של שאר הנאות שנתן הקיבוץ מכוח החברות לחבריו".
לעניין זה פסק חברי השופט רבינוביץ,בעניין קיבוץ אור הנר ואח' - המוסד לביטוח לאומי (עב"ל 280/98; ניתן ביום 22.11.05) כי "הכנסתו של חבר קיבוץ בניגוד להכנסת שאר המבוטחים, אינה נמדדת בסכומי כסף המשתלמים לחבר הקיבוץ בפועל. הכנסתו של חבר קיבוץ לצורך חוק הביטוח הלאומי היא הכנסה רעיונית שהוציא הקיבוץ לכלכלת חבריו בצירוף עלות הזכויות הסוציאליות וגילום מס הכנסה כשהם חלוקים במספר החברים בקיבוץ".
לאור האמור אין מקום לחישוב אישי של דמי אבטלה לחבר קיבוץ על פי אובדן השתכרות בשלושת החודשים טרם פוטר על ידי מעבידו. 

18.	חבר קיבוץ שעבד בענף אחד בקיבוץ ועבודתו שם הופסקה, חייב לעבוד על פי סידור העבודה בענף אחר בקיבוץ; זאת להבדיל ממובטל על פי חוק הביטוח לאומי המחויב למצוא  עבודה דרך שרות התעסוקה וככל שהוא לא מבקשה כך ואינו מפנה עיתותיו לחפשה - הוא לא יהא זכאי לדמי אבטלה.
	לאור האמור אין לראות בחבר קיבוץ שהופסקה עבודתו בענף מסוים כמי שפוטר מעבודתו על ידי מעבידו. 
מעבר לזאת אין להתעלם מכך, כי אילו מעבר חבר קיבוץ מענף לענף  או מעבודה לעבודה במסגרת הקיבוץ היה נחשב לפיטורים המקימים זכאות לדמי אבטלה, יכול היה הקיבוץ לתכנן זכאות חבריו לדמי אבטלה, משהמעביד לשעבר, העובד והמעביד העתידי, הינם למעשה אחד.

19.	שכר עבודה של חבר קיבוץ העובד מחוץ לקיבוץ ודמי אבטלה המשולמים לו עקב פיטוריו ממקום העבודה שמחוץ לקיבוץ - מועברים בעיקרו של דבר לקיבוץ.
בנסיבות אלה אין לקבוע זכאות אישית לדמי אבטלה לחבר קיבוץ.

20.	לסיכום - בהעדר צורך בביטוח אבטלה בקיבוץ לאור תכלית תשלום דמי אבטלה על פי המפורט לעיל, נקבע בחוק, כי חבר קיבוץ איננו בגדר "עובד" הקיבוץ לעניין ביטוח אבטלה והקיבוץ הופטר מחובת תשלום דמי ביטוח אבטלה בעד חבריו העובדים במסגרת הקיבוץ. אשר על כן, חבר קיבוץ אינו מבוטח במסגרת ביטוח אבטלה על פי סעיף 158 לחוק והקיבוץ אינו חייב בתשלום דמי ביטוח אבטלה בעדו וממילא חבר קיבוץ אינו זכאי לדמי אבטלה.

השינוי באורחות חייו של הקיבוץ

21.	אין המשיבה חולקת למעשה על העדר חבות הקיבוץ לשלם דמי ביטוח אבטלה לחבריו העובדים במסגרתו. עיקר טיעונה הינו, כי אפיקים שהיה קיבוץ מסורתי  עבר שינויים כאלה באורחות חייו עד כי יש לראותו כאגודה שיתופית רגילה החייבת בתשלום דמי ביטוח אבטלה בעד חבריה. ומשקמה חבות לתשלום דמי ביטוח כאמור ואלה לא שולמו - לא יכולה להיפגע זכאות המשיבה לתשלום דמי אבטלה.

22.	בחינת הטענה האמורה מחייבת שלוש הערות מקדימות:

א.	הזכאות למענק עבודה מועדפת לחייל משוחרר, שכיום משתלם מכוח הוראת סעיף 174א לחוק - אינה רלבנטית לענייננו. מענק עבודה מועדפת ניתן בשל סוג העבודה שהחייל המשוחרר בחר לעבוד בו. דמי אבטלה ניתנים כדי לאפשר קיום לאחר הפסקת העבודה. לאור האמור, לגבי מענק עבודה מועדפת אין כל חשיבות לשאלת חובת תשלום דמי ביטוח אבטלה בעד החייל המשוחרר.
	כאשר לכך יש לשים לב לנפסק בעניין המוסד לביטוח לאומי - דוידסקו  (עב"ל 137/99; ניתן ביום 26.5.05), כי תכלית תשלום מענק עבודה מועדפת שונה לחלוטין מתכלית תשלום דמי אבטלה.

ב.	עבודת המשיבה במפעל צחמ' אפיקים ראויה להיחשב לעניינינו כאילו היא עבדה באחד מענפי הקיבוץ, באשר גם לאחר מעבר למודל "רשת ביטחון" המשיך המפעל להעביר את שווי תמורת עבודת החברים לקיבוץ וממנו נוכו הניכויים הקיבוציים לרבות ל"רשת הביטחון".

ג.	שאלת החבות בתשלום דמי ביטוח אבטלה של קיבוץ אפיקים עבור חבריו נוכח שינוי אורחות הקיבוץ צריכה להיבחן על פי המצב בקיבוץ אפיקים עובר למועד עזיבת המשיבה את הקיבוץ בחודש אוגוסט 2006 לאחר המעבר למודל "רשת בטחון" במרץ 2004. 

23.	כמפורט במסכת העובדתית, עד מרץ 2004 היחסים בין הקיבוץ לחבריו היו מבוססים על מודל אורחות חייו של "קיבוץ שיתופי מסורתי". מאותו מועד ואילך עבר הקיבוץ למודל של "רשת ביטחון", תוך שמירה על  עקרון הערבות ההדדית ושירותים משותפים. כל השירותים שהיו קודם לשינוי נשארו בעינם חלקם בתשלום כזה או אחר, וגם אלו שהיה צריך לשלם בגינם סובסדו ברמות גבוהות ממיסוי החברים וממקורות נוספים. המיסוי גם מימן את "רשת הביטחון". רשת הביטחון מומנה על ידי מס איזון ובמסגרתה ניתן סל שירותים מסובסד, ומיסוי פנימי נוסף. במצב דברים זה ניתנה קצבת קיום מינימלית גם לחבר שלא השתכר סכום מינימלי שנקבע. יתרה מזו, מודל "רשת הביטחון" הבטיח מתן חלף דמי אבטלה, בתנאים מטיבים בהשוואה לתנאי החוק, כמו תקופת אכשרה מקוצרת של 90 ימים רצופים בלבד טרם הפסקת העבודה, במקום תקופת אכשרה של שנה בתכוף לפני התאריך הקובע לגבי עובד חודשי (סעיף 161 לחוק).
	בנוסף, על אנשי משאבי אנוש בקיבוץ, הוטלה החובה להציע לחבר מקום עבודה חילופי מתאים, ועל החבר היה להיפגש פעם בשבוע עימם על מנת לברר אפשרויות מציאת עבודה. המשיבה עצמה ציינה לשבח בעדותה את "הטיפול החברתי והסוציאלי שהוא היה מהלך מאד יפה של בניית רשת ביטחון לחברים".

24.	משהמשיבה לא הוכיחה תשתית עובדתית אחרת שונה מזו שנפרשה לעיל, אזי, כפי שפסקה חברתי השופטת רוזנפלד בעב"ל 189/09 זוהר – המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 24.6.10) לעניין העדר זכאות חבר קיבוץ לתשלום גמלת הבטחת הכנסה כל עוד הקיבוץ חב באספקת צורכי לחבריו; כך גם יש לפסוק בעניינינו, לעניין דמי אבטלה.

25.	השוני העיקרי בין מודל "אורחות חיים" למודל "רשת בטחון" היה בהערכה היחסית של שווי משרות החברים על פי החלטה מראש שהפער ביניהם לא יהא יותר מפי 1.5. שוני זה אינו משנה לעניינינו, משכל הטעמים שהצדיקו מתן פטור מתשלום דמי ביטוח אבטלה של הקיבוץ בעד חבריו במודל "אורחות חיים" נשארו בעינם גם לאחר המעבר למודל "רשת ביטחון". 

26.	לאור האמור דין ערעור המוסד להתקבל; ומשאין המשיבה כחברת קיבוץ בגדר "עובד" לעניין ביטוח אבטלה; ומשאין קיבוץ אפיקים חב בתשלום דמי ביטוח אבטלה בעד המשיבה - אין המשיבה זכאית לכן לדמי אבטלה על פי סעיף 158 לחוק, בעקבות החלטתה לעזוב את הקיבוץ, שבעטייה הופסקה עבודתה במפעל צח"מ. עזיבת חבר קיבוץ את קיבוצו אינה פיטוריו ממקום עבודתו.

27.	מעבר לנדרש נציין בקצרה, כי על פני הדברים ההשוואה בין "קיבוץ שיתופי" "לקיבוץ מתחדש" גם לאחר התקנת התקנות לעניין שיוך דירות "בקיבוץ המתחדש" על פי תקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות - בקיבוץ מתחדש) תשס"ו-2005, וגם לאחר התקנת תקנות האגודות השיתופיות (שיוך אמצעי יצור בקיבוץ מתחדש) תשס"ו 2005 - אין בהם כדי להצדיק ביטול החרגת חבר קיבוץ כמי שאינו עובד לעניין דמי אבטלה ושינוי סיווג הקיבוץ מסוג 01, בייחוד לאור תקנות האגודה השיתופית (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש) תשס"ו-2005, לעניין אספקת צורכי החברים בגין העבודה לפי קריטריונים שוויוניים ותקנות האגודה השיתופית (יישוב סכסוכים בקיבוץ) תשס"ו-2005.
מהתקנות המתייחסות "לקיבוץ המתחדש" עולה, כי עקרונות העבודה העצמית, שוויון וערבות הדדית  עליהן מושתת הקיבוץ המסורתי, קיימות גם לגביו; לפיכך הטעמים שנמנו לאי היות חבר קיבוץ כעובד לעניין דמי אבטלה ולאי חיוב "הקיבוץ המסורתי" בתשלום דמי ביטוח אבטלה בעד חבריו - תקפים גם ביחס ל"קיבוץ המתחדש", כל עוד לא הוכח כי בפועל תמונת המצב העובדתית שונה מהמתחייב על פי דין כאמור לעיל.

28.	סוף דבר 
 ערעור המוסד מתקבל ללא צו להוצאות ופסק דינו של בית הדין קמא - בטל. 

29.	נ.ב. 
	למבקש להרהר בסוגיה מעבר לאמור יוגד כי:

	"אם תשמע אמירה לא שקולה, 
	כי מָפְלֶה פה הדין לטובה קיבוצים
	בכל הקשור לדמי אבטלה - 
	אל תצא מכליך עם כל היוצאים. 
	כי עוד אין זה מוסמך,
	ועוד יש לבדוק בֶדֶק. 
ואם כן הוא, תשמח 
שעוד יש קצת אי צדק."
(אלתרמן הטור השביעי, על פי "שבחי הסקטור הפרטי").

ניתן היום, ד' תמוז התשע"ג (12 יוני 2013) בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם.

					
יגאל פליטמן,
סגן נשיאה, אב"ד		עמירם רבינוביץ,
שופט		רונית רוזנפלד,
שופטת	

מר ראובן רבינוביץ,
נציג ציבור (עובדים)	

			

מר מיכה ינון,
נציג ציבור (מעבידים)